La incorporación de determinadas medidas o prácticas de  “governance“,  tradicionalmente recogidas  en los códigos de buen gobierno de la C.N.M.V., al Derecho Positivo  español  fundamentalmente recogidas en el Texto Refundido de Sociedades de capital y en el nuevo Código Penal, abre una nueva era en el ejercicio y eventual justificación  de determinadas actuaciones de gestión y administración que otrora quedaban en el ámbito privado y a veces confidencial de los administradores.

En lo sustantivo, excepto por el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los cambios no parecen ser tan significativos, pues resulta obvio (antes como ahora) que los administradores deben administrar diligentemente y no actuar contra la Ley o los Estatutos.

En el  “nuevo orden del buen gobierno”, sin embargo se manifiestan dos tipos de circunstancias que si presentan significativas diferencias con la anterior regulación:

  • Asunción de Riesgos y Sostenibilidad,  el marco normativo e incluso la interpretación   de determinados preceptos legales parecen indicar una ampliación cualitativa del concepto del interés social  más allá del puro interés de los socios o accionistas y del mero interés de la propia sociedad. En este sentido parece  que se impone el principio de función social de la empresa  frente a los intereses particulares de los socios. Consecuentemente  los administradores no deben asumir riesgos financieros, operacionales, normativos (fiscales, medioambientales, laborales,  etc.) que pongan en peligro la sostenibilidad de la empresa. Parece por lo tanto obvio, que la propia remuneración de directivos y administradores debe estar en consonancia con la dimensión, rentabilidad y sector en el que opera la empresa.
  • Necesidad de Registro y Documentación, el ejercicio de la función de administración de una sociedad de capital implica ciertas obligaciones que, para la exención de responsabilidades, necesita cumplir con disciplina determinadas  formalidades. En esta  misma dirección se encuentran los modelos de prevención y detección de delitos y los modelos generales de gestión de riesgos. Para que los primeros, de carácter obligatorio, puedan servir de atenuante/eximente de la responsabilidad penal de empresas y administradores,  deben cumplir ciertos requisitos; entre ellos el de registro y actualización de protocolos y procedimientos. Respecto a  los modelos generales de gestión de riesgos, cabe mencionar que desempeñan una función relevante para la adecuada toma de decisiones, y el buen gobierno de la entidad. Además, si están correctamente manejados, y supervisados, presentan una evidencia insoslayable del cumplimiento del deber de diligencia y  efectivo control por parte de los administradores.

Por la propia presión social y el marco normativo que le es aplicable, parece indudable que la función de administrador se convierte en un ejercicio complejo que necesita, ya no sólo de una capacitación técnica , sino que  debe también ir acompañada de determinadas cautelas a la hora de justificar y documentar sus decisiones. Por otro lado, la interpretación que  de determinados conceptos de gestión (dedicación adecuada, medidas eficaces de control, información pertinente para la toma de decisiones, etc.) puedan adoptar los Tribunales de Justicia será muy relevante a la hora de determinar la efectividad de las modificaciones legislativas que afectan a la responsabilidad de los administradores.

Los administradores, por tanto, no deben demorar en aceptar este nuevo concepto de buen gobierno, que parece muy alejado de las anteriores declaraciones de intenciones.

Max Gosch
Socio- Partner